La Corte di Giustizia boccia la prelazione del promotore nel project financing

La procedura di affidamento della concessione dell’Autostrada del Brennero A22 costituisce oggi uno dei principali casi applicativi del rapporto tra disciplina nazionale della finanza di progetto e principi eurounitari in materia di concorrenza nelle concessioni pubbliche.

La vicenda si colloca nell’ambito del modello delineato dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 — oggi sostanzialmente riprodotto dall’art. 193 del d.lgs. 36/2023 — che attribuisce al promotore della proposta di project financing un diritto di prelazione consistente nella facoltà di conseguire l’aggiudicazione mediante adeguamento della propria offerta a quella risultata economicamente più vantaggiosa all’esito della gara.

Tale meccanismo è stato oggetto di scrutinio da parte del Consiglio di Stato con l’ordinanza di rimessione n. 9449 del 25 novembre 2024, resa nell’ambito di un giudizio concernente l’affidamento in concessione di servizi pubblici. L’ordinanza assume particolare rilevanza sistematica poiché il giudice amministrativo ha prospettato un possibile contrasto della disciplina nazionale con gli artt. 3 e 30 della direttiva 2014/23/UE, nonché con gli artt. 49 e 56 TFUE, nella misura in cui il diritto di prelazione attribuisce al promotore un vantaggio competitivo strutturale idoneo ad incidere sull’effettività del confronto concorrenziale.

Nel motivare la remissione pregiudiziale, il Consiglio di Stato ha sviluppato una critica particolarmente articolata alla struttura del diritto di prelazione. Palazzo Spada ha osservato che il promotore non partecipa alla gara in condizioni di effettiva parità rispetto agli altri operatori economici, poiché beneficia di una posizione “asimmetrica” derivante dalla possibilità di valutare ex post il contenuto dell’offerta economicamente migliore e di decidere solo successivamente se esercitare il diritto di adeguamento.

Secondo l’ordinanza, tale meccanismo altera geneticamente il confronto competitivo, poiché gli altri concorrenti sono tenuti a formulare un’offerta definitiva ed irrevocabile senza beneficiare della medesima facoltà di reazione strategica. Il Consiglio di Stato sottolinea che il promotore viene così a trovarsi in una situazione di vantaggio non meramente procedurale, ma sostanziale, incompatibile con il principio di equal treatment elaborato dalla giurisprudenza unionale.

L’ordinanza pone inoltre particolare attenzione al cosiddetto “effetto deterrente” sulla partecipazione alla gara. Il giudice amministrativo rileva infatti che un operatore economico razionale potrebbe essere disincentivato a sostenere i costi di predisposizione dell’offerta sapendo che il promotore, senza assumere il medesimo rischio competitivo, potrà appropriarsi del risultato della gara mediante semplice adeguamento dell’offerta. In tal senso, il Consiglio di Stato evidenzia come il diritto di prelazione rischi di trasformare la procedura competitiva in una competizione solo apparente, svuotando di effettività il confronto concorrenziale richiesto dalla direttiva 2014/23/UE.

Ulteriore profilo valorizzato nell’ordinanza riguarda il principio di proporzionalità. Palazzo Spada dubita infatti che il sacrificio imposto alla concorrenza possa ritenersi giustificato dalla finalità di incentivare l’iniziativa privata nella predisposizione di proposte di project financing. Secondo il Consiglio di Stato, la tutela dell’attività progettuale del promotore potrebbe essere perseguita mediante strumenti alternativi meno restrittivi della concorrenza — quali indennizzi, rimborsi spese o premialità economiche — senza attribuire un vero e proprio diritto preferenziale sull’aggiudicazione.

Muovendo da tali premesse, il Consiglio di Stato ha sottoposto alla Corte di giustizia il quesito se la direttiva 2014/23/UE e i principi del TFUE ostino ad una normativa nazionale che consenta al promotore, non risultato aggiudicatario, di conseguire comunque la concessione attraverso il successivo adeguamento della propria offerta a quella migliore.

La Corte di giustizia, con sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24, ha sostanzialmente recepito integralmente l’impostazione dell’ordinanza di rimessione.

La CGUE ha affermato che il diritto di prelazione previsto dalla disciplina italiana del project financing compromette l’effettività del confronto concorrenziale richiesto dalla direttiva concessioni, attribuendo al promotore un vantaggio competitivo incompatibile con i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Secondo la Corte, il promotore beneficia di una posizione di privilegio che non si limita alla valorizzazione dell’attività progettuale svolta nella fase preliminare, ma si traduce nella concreta possibilità di formulare un’offerta definitiva “in reazione” alle proposte concorrenti, neutralizzando ex post il risultato competitivo della gara.

La Corte sottolinea che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli operatori si trovino nelle medesime condizioni sostanziali nella formulazione dell’offerta e nell’accesso all’aggiudicazione. La facoltà di matching riconosciuta al promotore altera invece strutturalmente la procedura, incidendo sulla contendibilità effettiva della concessione e potenzialmente scoraggiando la partecipazione degli operatori economici al confronto competitivo.

Particolarmente rilevante è inoltre il passaggio motivazionale nel quale la Corte esclude che tale compressione della concorrenza possa essere giustificata dall’esigenza di remunerare l’attività di predisposizione progettuale svolta dal promotore. La CGUE osserva infatti che la tutela dell’iniziativa privata e dell’investimento progettuale può essere perseguita mediante strumenti meno restrittivi della concorrenza, quali indennizzi o rimborsi spese, senza attribuire un diritto preferenziale incidente sull’esito della procedura selettiva.

La pronuncia assume un rilievo sistemico immediato anche rispetto alla procedura concernente la concessione della A22 Brennero-Modena, nella quale il concessionario uscente Autobrennero risultava destinatario di un analogo vantaggio competitivo derivante dal modello di finanza di progetto predisposto dal MIT.

In tale contesto, la decisione della Corte sembra incidere direttamente sulla compatibilità eurounitaria di schemi procedurali che, pur formalmente conformati alla logica della gara pubblica, mantengano in favore del promotore o del concessionario uscente una posizione privilegiata suscettibile di alterare la contendibilità della concessione.

La sentenza C-810/24 segna pertanto un significativo ridimensionamento del modello italiano di project financing, imponendo una reinterpretazione della disciplina interna alla luce del principio di concorrenza effettiva quale criterio sostanziale di conformità al diritto dell’Unione europea.