Un nuovo arresto della giurisprudenza amministrativa sull’art. 37 c. nav.

Con la sentenza 26 gennaio 2026 n. 607 il Consiglio di Stato ha accolto le censure della società appellante in ordine alla correttezza delle modalità seguite nella procedura comparativa attivata su istanza di parte davanti ad un’A.d.S.P. per l’affidamento in concessione di un’area facente parte di un comprensorio insistente nell’ambito portuale, assentita, al termine del procedimento di licitazione privata, al concessionario uscente.

Il supremo Consesso ha riproposto argomentazioni già sviluppate nel 2024 (C. Stato, sez. VII, 16 dicembre 2024 n. 10132), in merito alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, ritenendo i principi ivi affermati estendibili anche ad una concessione per la riqualificazione di un’area portuale.

In tale precedente, il Collegio aveva riconosciuto l’inadeguatezza della procedura informale, di cui al combinato disposto degli art. 37 c. nav. e 18 reg. nav. mar., ritenendola inidonea ad assicurare non soltanto le adeguate condizioni di pubblicità che devono accompagnare l’avvio, lo svolgimento ed il completamento della procedura selettiva, ma anche la sussistenza dei requisiti di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento che devono informare lo svolgimento dell’intero iter procedurale, che solo una procedura di gara può garantire.

A detta del Consiglio di Stato tale disciplina non si porrebbe infatti in linea con le esigenze di trasparenza e concorrenzialità imposte dal diritto primario e derivato dell’Unione europea – così come interpretato dalla Corte di giustizia – e con le istanze di tutela e valorizzazione dell’ambiente e del paesaggio sempre più insistentemente presenti nella disciplina dei beni pubblici, ivi compresi quelli costieri, come precisato dalla Consulta (cfr.: C. cost. 23 aprile 2024 n. 70).

Nell’interpretazione dell’art. 37 c. nav., la giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente escluso l’esistenza di un obbligo legale di procedere all’affidamento delle concessioni dei beni del demanio marittimo mediante le procedure ad evidenza pubblica, disciplinate dal codice degli appalti pubblici, in considerazione del fatto che tale norma opererebbe da collettore di istanze provenienti dal mercato privato, contrariamente a quanto accade nell’ipotesi dei contratti pubblici ove è, invece, «l’amministrazione a rivolgersi a quest’ultimo».

Ciononostante, la richiamata previsione dovrebbe essere letta alla luce dei principi espressi dal diritto euro-unitario, facendo, in special modo leva sia sul diritto di stabilimento (art. 49 TFUE), che sulla cosiddetta «direttiva servizi» (dir. 2006/132/CE), che impongono, per l’affidamento di beni pubblici di rilevanza economica che forniscono un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, di ricorrere a procedure selettive imparziali e trasparenti, dando, così, attuazione al fondamentale principio della libera concorrenza.

La procedura informale di cui agli art. 37 c. nav. e 18 reg. nav. mar. non consentirebbe, invece, di raggiungere questo risultato, prendendo avvio da un’istanza del privato, pubblicizzata su base locale (per il tramite del cosiddetto «rende noto») senza la predeterminazione, da parte dell’amministrazione, di criteri di partecipazione alla gara e di aggiudicazione imparziali, trasparenti e proporzionali (in tale senso: Cons. St., sez. VII, 2024 n. 10132).

Essa, inoltre, accorderebbe eccessivi margini di discrezionalità all’amministrazione procedente, come rilevato nella parte motiva della sentenza, nella quale il collegio si è soffermato sulla scelta, da quella operata, di procedere con licitazione privata alla selezione del concessionario (ex art. 37, comma 3. c. nav.), in seguito al giudizio di equivalenza espresso sulle domande presentate dalle concorrenti al termine della procedura informale.

La scelta dell’A.d.S.P. di aver adottato a posteriori, come unico criterio di aggiudicazione, quello economico, è stata censurata in quanto non avrebbe posto le concorrenti in una posizione di parità, a causa della diversità dei progetti e dei piani di investimento proposti, finendo di fatto per agevolare il concessionario uscente, dal momento che la sua offerta economica è risultata la migliore, in quanto parzialmente compensata dai minori costi di investimento che questo avrebbe dovuto sostenere rispetto al concorrente. A conclusioni diverse si sarebbe pervenuti invece laddove l’amministrazione avesse predefinito i requisiti del concessionario ed i parametri da seguire per l’assegnazione del bene demaniale, secondo criteri di massima pubblicità, trasparenza e imparzialità.

Per il Consiglio di Stato, come già nel precedente citato, «ogni disposizione del diritto nazionale, che non garantisca adeguate procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti» finisce, di fatto, per reiterare il «diritto di insistenza» (formalmente abrogato nel 2009, n.d.r.), giacché «consente al concessionario uscente di ottenere il rinnovo della concessione con un mero simulacro di gara o, addirittura, senza un reale confronto competitivo, a condizioni di imparzialità garantite dall’amministrazione nazionale».